建設(shè)工程施工合同生效，是指已經(jīng)成立并依法生效的建設(shè)工程施工合同在發(fā)包人和承包人之間產(chǎn)生的法律拘束力。

一份生效的建設(shè)工程施工合同是合同履行及處理爭(zhēng)議的依據(jù)，對(duì)發(fā)包人、承包人具有約束力。

 建設(shè)工程施工合同不具備生效條件之一的，可能會(huì)導(dǎo)致合同無效、可撤銷或者效力待定。

合同雙方主體合格

一是合法的主體資格。發(fā)包人，即建設(shè)單位可以是具備法人資格的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)和社會(huì)團(tuán)體，也可以是依法登記的個(gè)人合伙、個(gè)體工商戶或自然人。但在房地產(chǎn)開發(fā)中，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)具備房地產(chǎn)開發(fā)資格。如果發(fā)包人、承包人簽訂合同時(shí)，發(fā)包人受讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目尚未成功的，該合同則屬于效力待定合同。承包人只有具備法定資質(zhì)和法人資格的，才能成為建設(shè)工程合同的承包主體。

二是承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)，簽訂的合同無效。承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)的情形，其中特別指掛靠的情形。掛靠是指掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承接工程的情形。該情形下，實(shí)際承包人直接與發(fā)包人簽訂的合同無效，掛靠人與名義承包人、名義承包人與發(fā)包人簽訂的合同均無效。

三是無權(quán)代理簽訂的合同效力待定。效力待定民事行為，是指于行為成立時(shí)其是有效還是無效尚不能確定，還待其后一定事實(shí)的發(fā)生來確定其效力的民事行為。主體資格效力待定的情形主要是無權(quán)代理，即無代理權(quán)人以被代理人名義締結(jié)的合同。無權(quán)代理指行為人沒有代理權(quán)而以他人的名義所實(shí)施的代理。在此情況下，相對(duì)人可以行使法律賦予的催告權(quán)、撤銷權(quán)，被代理人可以行使追認(rèn)權(quán)、拒絕權(quán)。需要注意的是，合同簽訂時(shí)，承包人取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但未取得資質(zhì)證書，合同一直未履行的，施工合同屬于效力待定合同。

未取得規(guī)劃許可證而

簽訂合同則缺乏相應(yīng)保障

一是工程確定合法。工程確定合法，即作為建設(shè)工程施工合同標(biāo)的工程是特定的、可能的、合法的，是建設(shè)工程施工合同生效的條件之一。建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)經(jīng)過立項(xiàng)、辦理國(guó)有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證。

司法實(shí)踐中，對(duì)于建設(shè)工程缺乏法定手續(xù)從而發(fā)生的合同效力問題存在兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未取得立項(xiàng)審批和規(guī)劃許可證、施工許可證，應(yīng)受到行政處罰，但不應(yīng)影響民事合同的效力；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有規(guī)劃手續(xù)，建設(shè)工程施工合同無效。沒有施工所需的項(xiàng)目相關(guān)審批手續(xù)，應(yīng)當(dāng)可以通過補(bǔ)辦進(jìn)行予以補(bǔ)正，但補(bǔ)辦的期限應(yīng)限制在一審起訴前。此外，需要說明的是，如果僅僅是未取得施工許可證，則不影響施工合同效力。

二是發(fā)包他人的工程需要經(jīng)追認(rèn)。無處分權(quán)人發(fā)包他人工程簽訂合同的，合同存在瑕疵。無權(quán)處分行為是否發(fā)生法律效力，取決于權(quán)利人追認(rèn)或者處分人是否取得處分權(quán)。例如，在裝飾裝修工程中，出租人尚未與承租人簽訂租賃合同，承租人便與他人簽訂裝飾裝修合同。承包人可以行使催告權(quán)、撤銷權(quán)，他人可以行使追認(rèn)權(quán)、拒絕權(quán)。

顯失公平的合同可以撤銷

當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同簽訂或履行過程中意思表示不真實(shí)，構(gòu)成顯失公平或重大誤解，受害方可以申請(qǐng)撤銷合同。投標(biāo)時(shí)由于對(duì)建材的材質(zhì)、品牌、規(guī)格產(chǎn)生重大誤解，中標(biāo)后簽訂的合同價(jià)格差異較大，實(shí)際履行后導(dǎo)致重大虧損的；發(fā)包人長(zhǎng)期拖欠工程款的情況下，發(fā)包人要求讓利并許諾付款，承包人簽訂讓利協(xié)議，發(fā)包人不按許諾付款的；發(fā)生工程質(zhì)量事故后，承包人自認(rèn)責(zé)任而簽訂賠償協(xié)議，后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量事故發(fā)生的原因并非己方責(zé)任，存在重大誤解的。

轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效

轉(zhuǎn)包、違法分包行為在司法實(shí)務(wù)中較為常見，《中華人民共和國(guó)建筑法》及2014年8月4日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包進(jìn)行了明確界定。

最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋二》第14條規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而不是行政管理性規(guī)定。禁止轉(zhuǎn)包、違法分包應(yīng)理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無效。換言之，轉(zhuǎn)包、違法分包簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定無效。

應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)

或者中標(biāo)無效的合同無效

為規(guī)范建筑市場(chǎng)，對(duì)于下列情況，依據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：必須進(jìn)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，未實(shí)行招標(biāo)的。必須進(jìn)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，中標(biāo)無效的，其中包括：

招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄露秘密的或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通；招標(biāo)人透露招標(biāo)投標(biāo)情況，或者泄露標(biāo)底；投標(biāo)人串通投標(biāo)，與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，或?yàn)橹\取中標(biāo)行賄的；招標(biāo)人與投標(biāo)人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的行為影響中標(biāo)結(jié)果的等。中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的。如果投標(biāo)價(jià)低于企業(yè)成本會(huì)被認(rèn)定為投標(biāo)無效。但我國(guó)法律、法規(guī)及造價(jià)的實(shí)踐對(duì)于企業(yè)成本如何測(cè)算尚無規(guī)定。國(guó)家重點(diǎn)及大型建設(shè)工程項(xiàng)目，公開招標(biāo)的，投標(biāo)單位少于三家；采用議標(biāo)的，投標(biāo)單位少于兩家，合同均為無效。

《建筑時(shí)報(bào)》